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发布时间:2018/1/14 14:37:00
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广州建筑工程纠纷专业律师 -王(金和)律师
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工程造价鉴定应该注意的问题
一、建设工程纠纷案造价鉴定要注意的问题
  通过对2005年我院受理的拖欠工程款纠纷案件在鉴定过程中的发现的一些问题,鉴定室进行了分析,为了便于法官对需要鉴定造价的案件在举证质证时有的放矢,现提出几点意见,供大家参考:
  1、对原、被告提出的证据均要开庭进行质证,切勿把未经质证的材料直接提交鉴定室或叫当事人直接叫鉴定室。因为,图纸等证据是鉴定部门进行鉴定的主要依据,未经质证的图纸等材料无法提交鉴定部门作为证据使用。一方面,在法院未对鉴定材料进行质证并认定的情况下,审价部门代替法院认定证据。审价单位这样做,在某种程度上就是代替法院行使审判权的表现。另一方面,对于法律问题,特别是关于双方当事人的约定的理解及解释问题等,代替法院做出认定。
  2、在建设工程中,隐蔽工程的签证对于评估来说非常重要,因为在现场勘察中,隐蔽工程是无法察看到的,这就要求审判人员在审理时要对隐蔽工程的签证进行逐一质证,对于可以认可的签证进行认可,对于未被认可或有异议的,一定要在申请表上或证据副本上写清楚,以便鉴定人员准确地给予鉴定。
  3、在提起申请鉴定前,可先与鉴定室人员进行联系,让鉴定室人员对鉴定内容有个了解,以便提出合理收取预交鉴定费的金额,使当事人明白有无做鉴定的必要性,也便于当事人选择调解。
  4、对于工程的验收是否认可,审判人员也应通过质证给予明确,如能认可验收有效的,那么应按验收有效鉴定,如认为验收无效的,那么应按实际进行鉴定,鉴定的结果也是有区别的,所以,要求审判人员对此加以注意。
  5、对于有合同更改或图纸局部变更、材料提供等情况发现变化的,审判人员一定要在申请表上明确,最好附上情况说明,以便鉴定室人员及时将此情况告诉鉴定部门,在现在勘察时可以一一进行核实。
二、施工单位对造价单位出具的审价报告需注意如下几点:
  1、审价人员存在认识偏差。认识偏差最典型的体现就是代替法院行使审判权。一方面,在法院未对鉴定材料进行质证并认定的情况下,代替法院认定证据。本案中,万隆所在无法确认中建二局先后提供的两份不同开办费的合同的情况下,暂按56.5万元计取开办费。审价单位这样做,在某种程度上就是代替法院行使审判权的表现。另一方面,对于法律问题,特别是关于双方当事人的约定的理解及解释问题等,代替法院做出认定。如万隆所在关于中建二局的停工损失计算方面,根据相应参数,来确定人工费单价22.8元/天,管理员工资单价66.67元/天。审价单位的这种认定往往是建立在主观臆断,虚构事实等方面,这样是不可能得出公正得鉴定结论的。
  2、审判人员也存在认识上的偏差。审判人员的认识偏差主要表现为三种情况:第一种偏差情况是,应当认定的事实不及时予以认定,而是通过预设,也就是假设的方式来进行后续的程序。主要表现为(1)工程质量是否通过竣工验收尚未确定就委托司法审价;(2)双方当事人各主张一套审价方案,合议庭不经审查就要求审价单位按两种方案进行审价。这些实际上都隐含了一个假设。实际上,按照法律规定,法院应该对工程是不是通过竣工验收,及时予以认定;按哪种方案审价,按照合同约定还是按照定额,应该做出认定。第二种偏差的情况,审判人员认为工程审价是审价单位的事,与法院无关,有错误也不是法院的错误。主要表现为(1)在一方当事人明确表示某异议为法律问题,需要法院做出认定的情况下,法院仍然要求审价人员给出结论;(2)就某异议,审价人员认为属于法律问题,需要法院做出认定的情况下,法院仍坚持要求审价人员给出结论。第三种偏差的情况,审判人员以审价人员就当事人提出的异议进行了口头解释或回答,而且解释或回答尚属合理为由,认定鉴定报告可以作为认定工程造价的依据。
  针对以上可能出现的错误,施工单位应及时提出,并对造价单位出具的审价报告进行质证,从以下几方面解决此问题:
  1、质证意见或质证异议的组成。从横向角度来看,第一、从专业问题的角度提出异议。比如说,工程量计算错误,定额、取费标准的适用错误、适用不当,这些就是从专业问题的角度提出异议。第二,从法律问题的角度提出异议。比如说对鉴定材料的采用问题,一方自制的、没有对方当事人的签字、盖章文件,审价单位作为鉴定材料使用,这涉及证据的质证及认定问题,显然也属于法律问题。法律问题还有是否应当审价、审价范围如何确定、审价依据如何确定,等等。对这些法律问题如果审价单位采用不当的话,那我们当然要提出异议。第三、对一些异议要进行总结,并且要在异议的基础上提出相应的要求。比如说,要求重新鉴定、要求补充鉴定、要求做出说明、要求对错误进行纠正等。第四、我们提出的异议一定要有依据。比如说,证据材料、定额文件规定、法律规定、合同约定等等,这些都是我们提出异议时应该提供的证据。从纵向角度来看,我们的质证意见主要包括以下几个方面:第一、指出就什么内容提出异议,也就是说对审价报告的哪一点、在哪个地方提出异议;第二、指出这个地方、这一点存在的问题是什么;第三,阐明认为这一点存在的问题理由;第四、正确的应该是什么;第五、为什么说是正确的;这样的话,从纵向、从深度的角度来提出异议,异议才可能具体。
  2、质证意见的准备,概括出来要由两类人来准备,第一类是专业人员。比如说工程造价管理人员——造价师、预算员;第二类代理人员——包括律师、包括公司法务人员。因为质证意见的组成包括专业的问题也包括法律的问题,专业的问题当然由专业人员来提出异议,来进行异议的准备,法律问题由我们律师法务人员来准备。一般质证意见的顺序是先由专业人员先提出书面的异议,然后代理人员与专业人员讨论异议,把专业人员的异议理解透彻。最后,由代理人员起草书面异议。
  3、质证主体的代理人及专家证人。代理人包括两类:一类是律师或公司法务人员,另一类是当事人的造价工程师,对有些案件而言,确实要参加。此外,我们可以选择专家证人对专门的问题做出说明或者向审价人员进行询问,它的法律依据是《证据规则》第61条,该条规定,就案件专门性问题进行说明,可以对鉴定人员进行询问。司法实践中,我们可在有些案件中采用,申请专家证人出庭,目的是揭示审价报告的错误。
  4、质证意见的口头表达方式。对于质证意见,一种表达方式是直接说明异议;第二种表达方式,就是质疑,也就是质询。它的好处就是,一方面不清楚的我们弄清楚了,可以全面掌握审价报告的内容,可以更好地提出异议。经过质询,可以针对审价人员的回答,再提出异议;另一方面,可以通过质询,让法官了解审价单位的错误所在,是非常好的方法。
  5、质证后应当提出要求。这也是质证的要求之一,审价报告质证完了,应当提出要求:第一,对未做出正面回答的问题,要求正面回答;第二,对于一些错误,要求纠正;第
王律师具有深厚的法律理论功底,积累了丰富的办案经验;王律师在办案中善于捕捉案件的关键环节和证据,一招制胜,所提出的独特、宝贵、前瞻的法律意见常被采纳;王律师精辟的法律分析,清晰的办案思路和认真的办案态度获得当事人的好评。
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